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International Court of Justice and the Security Council: Disentangling Themis from Ares
Le principe de nécessité militaire : passé, présent et futur d'une norme fondamentale du droit international humanitaire
Le présent travail a pour objet le principe de nécessité militaire en tant que norme du droit international humanitaire (DIH). Après avoir abordé certaines questions posées par l’interprétation de l’expression « nécessité(s) militaire(s) » et les différentes significations qui lui sont attribuées, l’auteur procède à la démonstration de son hypothèse centrale. Celle-ci peut se résumer en trois points : 1) Le principe de nécessité militaire doit être considéré comme une véritable norme du droit international positif, dont il est possible de déduire des obligations à la charge des sujets du droit international public. L’auteur démontre cette hypothèse par l’examen de la pratique internationale. Le principe de nécessité militaire s’y manifeste premièrement dans le droit conventionnel. L’analyse des clauses de nécessité militaire contenues dans certaines conventions multilatérales atteste ainsi de l’omniprésence du principe dans ce domaine. Elle est aussi l’occasion de cerner la portée du principe. Celui-ci se manifeste dans les deux éléments nécessaires aux fins de l’identification des règles de droit international coutumier : la pratique et l’opinio juris des États. Les références au principe faites par des États dans le cadre de conférences diplomatiques, de procédures judiciaires ou dans leur correspondance diplomatique ainsi que les définitions contenues dans des manuels militaires, de même que la jurisprudence internationale et nationale sont passées au crible et permettent de confirmer la validité duprincipe dans le droit international contemporain. 2) Contrairement à ce qui est parfois prétendu, le principe de nécessité militaire est dénué de toute portée dérogatoire ou « potestative ». Il doit en particulier être distingué de la notion d’état de nécessité, propre au droit de la responsabilité internationale des États et au droit international pénal. Malgré une brève résurgence dans le cadre de la mal nommée « guerre globale contre le terrorisme », la doctrine de la Kriegsraison, formulée principalement par des juristes germaniques de la fin du XIXème siècle, n’a jamais été admise par la pratique ni par la doctrine majoritaire. Une analyse systématique des rapports entre le DIH et d’autres branches pertinentes du droit international public et du droit interne permet de réfuter les théories qui présentent le DIH – en se reposant sur une prétendue portée « potestative » du principe – comme une source d’autorité juridique pour les belligérants. Loin de légitimer la violence inhérente à tout conflit armé, le DIH se limite à constater son existence et à tenter d’en limiter les excès et les dérives. 3) Par contre, le principe de nécessité militaire comporte bel et bien une portée restrictive ou prohibitive en ce qu’il interdit tous les actes de belligérance qui ne sont pas strictement nécessaires pour atteindre un avantage militaire légitime. Cette portée limitative du principe s’observe déjà très tôt dans l’évolution historique du droit de la guerre et culmine notamment dans les oeuvres de Hugo Grotius et Emer de Vattel. Historiquement, le principe a en effet joué un rôle important dans le contexte d’un droit avant tout coutumier – et donc non écrit –, marqué par son insécurité juridique. Dans le contexte actuel, caractérisé par un droit largement codifié, le principe trouve surtout son expression dans de nombreuses dispositions spécifiques. La portée autonome du principe fait donc débat, en particulier en ce qui concerne son applicabilité aux rapports entre combattants. Le principe est-il susceptible de générer des obligations allant audelà de celles qui découlent des dispositions spécifiques issues de la codification ? Sans prétendre trancher définitivement cette question, l’auteur fournit des arguments, de lege lata et de lege ferenda, militant pour une telle application autonome du principe qui a pour effet de proscrire des pratiques militairement non nécessaires.