Rapports sexuels non consentis en droit pénal suisse: pourquoi une telle « résistance » [2e partie]

Après avoir, dans la première partie de cet article, revisité les fervents débats publics et politiques qui ont accompagné la révision du droit pénal sexuel en Suisse, nous avons mis en perspective la doctrine et la jurisprudence nationales avec les exigences du droit international, ainsi que les connaissances psychologiques et neurophysiologiques sur le traumatisme du viol et les travaux sur les préjugés sexistes en matière de violences sexuelles. Dans cette seconde partie, nous revenons, tout d’abord, sur les deux propositions de révision du droit pénal sexuel – principe du refus contra principe du consentement – qui ont divisé les Chambres fédérales à la fin de l’année 2022, afin d’examiner plus spécifiquement les arguments des deux camps. Ensuite, nous discutons trois problématiques qui resteront toujours essentielles dans le traitement pénal des violences sexuelles, quelle que soit la variante finalement retenue par l’autorité législative, à l’aide d’un examen sommaire des pratiques d’autres ordres juridiques et d’une lecture « entre les lignes » de la jurisprudence suisse, pour parvenir aux conclusions suivantes. La mise en œuvre du principe du consentement sexuel requiert, premièrement, une analyse critique des circonstances lui présidant et, deuxièmement, une délimitation rigoureuse de la recevabilité de l’erreur sur le consentement souvent invoquée par les personnes mises en accusation pour viol. Troisièmement, toute révision pénale apparaît vaine si elle n’est pas soutenue par des efforts visant à combattre la conception genrée et hétéronormative du consentement sexuel qui prévaut au sein des autorités judiciaires, en miroir des représentations erronées de la société quant au viol, à ses circonstances et aux actions et réactions des personnes impliquées. Toujours est-il que, si le principe du consentement est, comme nous le démontrons dans les prochains paragraphes, le mieux à même de garantir une protection effective du droit à l’autodétermination sexuelle, sa mise en œuvre ne peut se départir de certaines difficultés – des écueils qu’il serait judicieux d’anticiper.